직원이 5명도 안 되는 작은 곳에서 일한다면, 당신이 알고 있는 노동법의 절반이 적용되지 않을 수 있습니다. 억울하지만 이것이 현실입니다. 그러니 정확히 알아야 정확히 대비할 수 있습니다.
왜 5인 미만 사업장이 다른가?
근로기준법 제11조는 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다"라고 규정합니다. 상시 4명 이상의 근로자를 사용하는 사업장은 대통령으로 정하는 일부 규정만 적용됩니다.
이 조항 하나로 인해, 전국 수백만 명의 소규모 사업장 노동자들이 핵심 노동 보호 장치에서 제외됩니다.
입법 취지는 영세 소상공인의 부담을 줄이기 위한 것이지만 현실에서는 가장 열악한 환경에서 일하는 노동자들이 가장 적은 보호를 받는 역설적 상황이 발생하고 있습니다. 이 때문에 5인 미만 적용 제외 조항을 폐지해야 한다는 논의가 꾸준히 이어지고 있습니다.
5인 미만 사업장에 적용되지 않는 법
이것이 핵심입니다. 아래 항목들을 꼭 확인하십시오.
X 부당해고 구제신청 불가
5인 미만 사업장에서는 사업주가 아무 이유 없이 해고해도 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 없습니다.
5인 이상 사업장에서는 정당한 이유 없는 해고가 금지되고, 위반 시 노동위원회를 통해 복직이나 금전보상을 받을 수 있습니다. 하지만 5인 미만에서는 이 보호장치가 없습니다.
단, 민사소송으로 해고의 불법성을 다투는 것은 가능하나 절차가 복잡하고 비용이 발생합니다.
X 연장, 야간, 휴일 가산수당 미적용
5인 미만 사업장에서는 연장근로(1일 8시간, 1주 40시간 초과), 야간근로(22:00~06:00), 휴일근로에 대한 50% 가산수당 의무가 없습니다.
10시간을 일해도 2시간의 연장수당을 받지 못할 수 있습니다. 밤새 일해도 야간 수당이 없을 수 있습니다. 법적으로 허용되는 현실입니다.
X 연차 유급휴가 미적용
5인 미만 사업장에는 연차 유급휴가 제도가 적용되지 않습니다. 1년을 일해도 법정 연차 15일을 요구할 권리가 없습니다.
X 근로시간 상한 적용 제외
1주 최대 52시간(기본 40시간 + 연장 12시간) 근로 시간 상한이 5인 미만 사업장에는 적용되지 않습니다. 이론 상 주 52시간을 초과해 근무를 강요해도 이 규정으로 문제 삼기 어렵습니다.
X 직장 내 괴롭힘 금지 조항 일부 제한
직장 내 괴롭힘 금지법(근로기준법 제76조의 2)은 5인 미만 사업장에도 적용되지만, 사업주에 대한 과태료 부과 등 일부 제재 조항은 적용이 제한됩니다.
X 휴업수당 미적용
사업주 귀책사유로 휴업 시 평균임금의 70% 이상을 지급해야 하는 휴업 수당 조항이 5인 미만에는 적용되지 않습니다.
X 생리휴가 유급 적용 제외
생리휴가 자체는 청구할 수 있으나, 유급으로 보장되지 않습니다. 5인 이상 사업장에는 월 1일 유급 생리휴가가 보장됩니다.
5인 미만 사업장에도 적용되는 법
적용되지 않는 것이 많지만, 반드시 보장되는 권리도 있습니다.
V 최저임금
사업장 규모와 관계없이 최저임금법은 모든 사업장에 적용됩니다. 5인 미만이라도 최저임금 미만으로 지급하면 위법입니다.
V 퇴직금
상시 1인 이상 사업장이라면 퇴직급여 보장법이 적용됩니다. 1년 이상, 주 15시간 이상 근무했다면 퇴직금을 받을 수 있습니다.
V 주휴수당
주 15시간 이상 근무하고 소정근로일을 개근했다면 주휴수당을 받을 권리가 있습니다. 5인 미만도 동일합니다.
V 4대 보험
1인 이상 사업장이면 4대 보험 가입 의무가 있습니다. 5인 미만이라도 4대 보험을 가입하지 않으면 위법입니다.
V 해고예고
5인 미만이라도 30일 전 해고 예고 또는 해고예고수당 지급 의무는 있습니다. 단, 해고 사유의 정당성은 다투기 어렵습니다.
V 임금체불 신고
임금을 지급받지 못하면 고용노동부에 임금체불 진정을 제기할 수 있습니다. 5인 미만도 동일합니다.
V 산업재해
근무 중 사고나 질병이 발생하면 산재보험 적용을 받을 수 있습니다. 사업장 규모와 무관합니다.
V 출산전후휴가 및 육아휴직
5인 미만 사업장도 출산전후휴가와 육아휴직은 적용됩니다. 단, 소규모 사업장에서 현실적 행사가 어려운 경우가 많습니다.
사업장 규모 판단 기준
"상시 5명"의 기준은 생각보다 복잡합니다.
상시 근로자수 계산법
단순히 현재 재직 중인 인원이 아니라 사업장에서 통상적으로 사용하는 근로자 수를 기준으로 합니다. 고용노동부 기준에 따르면 산정기간(1개월) 동안의 연인원을 가동일 수로 나눈 수가 상시 근로자 수입니다.
예를 들어 평소에 3명이 일하다가 성수기에만 7명으로 늘어나는 경우, 월평균을 계산해 5명 이상인지 판단합니다.
포함되는 인원
- 정규직, 계약직, 아르바이트 모두 포함
- 대표이사, 사업주 본인은 제외
- 파견 근로자는 파견 사업주 기준으로 계산
5인을 의도적으로 줄이는 경우
일부 사업주가 5인 미만을 유지하기 위해 의도적으로 인원을 조절하는 경우가 있습니다. 실질적으로 5인 이상을 사용했다면 형식적 인원수와 관계없이 5인 이상으로 판단될 수 있습니다.
5인 미만 사업장 노동자의 현실적 대응법
법의 보호가 적다고 해서 완전히 무방비 상태는 아닙니다.
근로계약서 작성 철저히
근로계약서에 연차, 수당 등을 명시적으로 기재해 두면 법적 보호 범위 밖이라도 계약상 권리로 청구할 수 있습니다. 계약서에 연차 15일 부여라고 적혀있다면 법 적용 여부와 관계없이 청구 가능합니다.
최저임금, 퇴직금, 주휴수당 철저히 챙기기
적용되는 권리는 반드시 챙겨야 합니다. 특히 소규모 사업장일수록 이 기본권리조차 지켜지지 않는 경우가 많습니다.
임금체불 시 고용노동부 진정
임금을 못 받은 경우 고용노동부 진정은 5인 미만도 동일하게 가능합니다. 체당금 제도도 활용할 수 있습니다.
부당해고 대응 - 민사소송 or 협상
노동위원회 구제신청은 불가하지만 불합리한 해고에 대해 민사 소송을 제기하거나 협상을 통해 퇴직금 외 위로금을 받는 방법을 시도할 수 있습니다.
자주 묻는 질문 (FAQ)
Q. 4명이서 일하는 카페에서 야근을 많이 하는데 연장수당을 한 번도 받지 못했습니다
A. 안타깝게도 5인 미만 사업장에는 연장수당 가산 의무가 없습니다. 다만 근로계약서에 연장 수당이 명시되어 있다면 계약상 청구가 가능합니다. 최저임금 위반 여부는 별도로 확인하세요.
Q. 5인 미만 사업장에서 갑자기 해고됐습니다. 아무것도 못하나요?
A. 노동위원회 부당해고 구제신청은 어렵지만 ① 해고예고수당 미지급이라면 고용노동부 진정이 가능하고, ② 퇴직금 미지급이라면 임금체불 진정을 제기할 수 있습니다. 해고 자체의 부당성에 대해서는 민사 소송을 검토해 볼 수 있습니다.
Q. 직원이 4명인데 사장 포함이면 5명입니다. 5인 이상인가요?
A. 아닙니다. 사업주(대표)는 상시 근로자 수 산정에서 제외됩니다. 근로자 4명이면 5인 미만 사업장입니다.
Q. 5인 미만인데 출산전후휴가를 신청했더니 거부당했습니다.
A. 출산전후 휴가는 5인 미만에도 적용됩니다. 거부는 위법입니다. 고용노동부(전화번호 1350)에 신고할 수 있습니다.
Q. 5인 미만 사업장도 곧 법이 바뀐다고 들었는데 사실인가요?
A. 5인 미만 적용 제외 폐지에 대한 논의는 지속적으로 이루어지고 있습니다. 다만 현재까지 전면 적용으로 법이 개정된 것은 아닙니다. 법 개정 동향을 꾸준히 확인하는 것이 좋습니다.
마무리 - 작은 사업장이라도 지켜야 할 권리는 있습니다.
5인 미만 사업장에서 일한다는 것이 모든 권리를 포기한다는 의미는 아닙니다. 적용되는 것과 적용되지 않는 것을 정확히 구분해야 내 권리를 지킬 수 있습니다.
반드시 기억해야 할 것들을 정리하면 이렇습니다.
- 최저임금, 퇴직금, 주휴수당, 4대 보험 = 5인 미만도 적용
- 부당해고 구제, 연차, 연장수당 가산 = 5인 미만 적용 제외
- 근로계약서에 명시하면 계약상 권리로 청구 가능
- 임금체불, 해고예고수당 미지급 = 고용노동부 진정 가능
- 산재, 출산전후휴가, 육아휴직 = 5인 미만도 적용
작은 사업장일수록 더 꼼꼼하게 근로계약서를 확인하고, 적용되는 권리부터 철저히 챙기세요.
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